IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
PER LA REGIONE SICILIANA
in sede giurisdizionale
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 824 del 2016, proposto da P M ,
rappresenta e difesa dagli avvocati Guglielmo Conca, Raffaello
Capunzo, con domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato
salvatore Leone Giunta in Palermo, via G. Arimondi n. 2/Q;
Contro Universita' degli studi di M , in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato, presso i cui uffici e' ex lege domiciliata,
in Palermo, via Villareale, n. 6;
Per la riforma della sentenza del T.A.R. Sicilia - Catania, sez.
I, n. 1320/2016, concernente cessazione dalle funzioni di ricercatore
per scadenza del periodo di aspettativa per malattia;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Universita' degli
studi di M ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2019 il
Cons. Maria Immordino e udito per l'appellante l'avvocato Maria
Beatrice Miceli su delega dell'avvocato Raffaello Capunzo e
l'avvocato Guglielmo Conca, nonche' l'avvocato dello Stato Francesco
Pignatone;
1. L'odierna appellante lamenta l'ingiustizia della sentenza del
TAR Catania, n. 1320/2016 che ha respinto il ricorso proposto per
l'annullamento dei seguenti provvedimenti:
- decreto rettorale n. 1053 (prot. 28961) dell'8.5.2015, con
il quale e' stata disposta la cessazione della ricorrente dalle
funzioni di ricercatore confermato per il SSD MED/29 presso
Dipartimento di scienze sperimentali chirurgiche ed
odontosmatologiche presso l'Universita' degli studi di M per
scadenza del periodo di aspettativa, con decorrenza dal 3.3.2015;
- nota di accompagnamento a tale decreto;
- nota prot. 15569 del 12.3.2015, recante comunicazione di
avvio del procedimento amministrativo finalizzato al recesso
datoriale per scadenza del periodo massimo di aspettativa;
- nota rettorale prot. 21314 del 9.4.2015, recante
osservazioni alla memoria partecipativa della ricorrente inviata ex
art. 10-bis, l. n. 241/1990;
- ogni altro atto preordinato, conseguente e/o connesso con
quelli che precedono, in ogni caso lesivo del diritto della
ricorrente al reintegro nel ruolo di ricercatore confermato per il
SSD MED/29 presso il Dipartimento di scienze sperimentali chirurgiche
ed odontosmatologiche dell'Universita' degli studi di M ;
nonche' per l'accertamento e la declaratoria del diritto della
ricorrente:
- ad essere immediatamente reintegrata in ruolo, previo ripristino
dello stato di servizio matricolare, nonche' alla retribuzione in uno
con gli arretrati dovuti e debendi, maggiorati degli accessori di
legge;
- al risarcimento del danno morale e biologico patito a cagione
dell'illegittima esclusione dai ruoli dei ricercatori confermati in
servizio alle dipendenze del convenuto Ateneo, da liquidarsi anche in
via equitativa.
2. Per una migliore comprensione della questione oggetto
dell'appello in epigrafe, giova una sintetica ricostruzione dei fatti
sottesi al provvedimento impugnato.
Alla prof.ssa P M , ricercatore confermato
per il SSD MED/29 presso il Dipartimento di scienze sperimentali
chirurgiche ed odontosmatologiche dell'Universita' degli studi di
M , in data 17.12.2014 e' stato diagnosticato un carcinoma alla
mammella che ha comportato la sottoposizione della stessa, prima ad
esami clinici, quindi ad un intervento chirurgico, successivamente a
terapie salvavita (radioterapia e terapia farmacologica).
Per seguire il suddetto percorso terapeutico la ricorrente si e'
assentata dal servizio a partire dal 17.12.2014 fino all'11.4.2015.
In precedenza, dal 24.4.2013 al 6.12.2014 la prof.ssa M
era stata assente dal servizio, per motivi di salute, nonche' dal
18.9.2014 al 6.12.2014, aveva usufruito di un periodo di aspettativa
non retribuita, sempre per motivi di salute. Ritenendo scaduto il
periodo di massima aspettativa per motivi di salute, di cui agli
artt. 2110 c.c. e 68, 70 del d.lgs. n. 3/1957, con decreto del
rettore n. 1053 dell'8.5.2015 l'Universita' ha proceduto al "recesso
datoriale per scadenza del periodo massimo di aspettativa" per motivi
di salute, con conseguente cessazione del rapporto di lavoro a
decorrere dal 28.2.2015, essendosi la ricorrente assentata dal
lavoro, per motivi di salute, nei due anni precedenti per un periodo
superiore a complessivi diciotto mesi.
3. Avverso detto provvedimento l'attuale appellante ricorreva
innanzi al TAR Catania, deducendone l'illegittimita' per contrasto,
in particolare, con l'art. 35, comma 14, del c.c.n.l. 2006 - 2009 -
comparto Universita', secondo cui "in caso di gravi patologie che
richiedano terapie temporaneamente e/o parzialmente invalidanti sono
esclusi dal computo dei giorni di assenza per malattia di cui al
comma 1 del presente articolo, oltre ai giorni di ricovero
ospedaliero o di day hospital anche quelli di assenza dovuti alle
conseguenze certificate delle terapie. Pertanto per i giorni
anzidetti di assenza spetta l'intera retribuzione", e chiedendone,
contestualmente, la sospensione in via cautelare.
La sospensione cautelare veniva accordata dal Giudice di prime
cure alla camera di consiglio dell'8.10.2015, e confermata da questo
Consiglio, con ordinanza n. 89/2016, a seguito della proposizione
dell'appello da parte dell'Ateneo contro l'ordinanza cautelare di
primo grado.
L'Ateneo di M , costituitosi in giudizio, eccepiva, tra
l'altro, l'inapplicabilita' della citata norma e, quindi, dei
benefici previsti dalla contrattazione collettiva nazionale di lavoro
relativa al personale del comparto universita', invocati dalla
ricorrente.
4. Trattenuta la causa per la decisione alla pubblica udienza del
24 marzo 2016, con la sentenza n. 1320/2016 il Giudice di prime cure
respingeva il ricorso.
Ad avviso dell'adito TAR la norma di cui al richiamato art. 35,
comma 14 c.c.n.l. 2006-2009 comparto Universita' il, non e'
applicabile alla prof.ssa M in quanto, ai sensi dell'art. 3,
comma 2, d.lgs. 30.3.2001 n. 165, il rapporto di lavoro dei docenti e
ricercatori universitari e' sottoposto ad uno statuto speciale di
diritto pubblico, le cui principali previsioni normative sono
contenute nel d.P.R. 11.7.1980 n. 382, come modificato ed integrato
dalla l. 9.12.1985 n. 705 e dalla 1. 18.3.1989 n. 118.
L'inapplicabilita' della disciplina contenuta nei contratti
collettivi concernenti il comparto del personale dell'Universita' e,
quindi, anche del citato comma 14 dell'art. 35, al personale docente
trova conferma nell'art. 12 del contratto collettivo quadro per la
definizione dei comparti di contrattazione per il quadriennio
2006-2009 (c.c.n.q.) dell'11.6.2007, il quale espressamente esclude
dall'ambito di operativita' di tale comparto i professori e
ricercatori universitari.
Anche le altre censure sollevate dalla ricorrente avverso il
provvedimento impugnato venivano dichiarate infondate dal TAR.
5. Con l'appello in esame la prof.ssa M ha chiesto
la riforma della sentenza per le conseguenti statuizioni conformative
e di condanna, chiedendo altresi' la sospensione cautelare della
sentenza gravata.
6. Questo Consesso con ordinanza cautelare 28.9.2016 n. 629, ha
disposto la sospensione della sentenza appellata e, per l'effetto,
dei provvedimenti impugnati in prime cure, con la seguente
motivazione: "Ritenuto che le ragioni dell'appellante appaiono, sia
pure alla sommaria cognizione propria della fase, meritevoli di
attento tempestivo approfondimento, sia sotto il profilo della dubbia
conformita' a costituzione degli orientamenti interpretativi adottati
dal Giudice di primo grado, sia sotto quello della dubbia
legittimita', dal punto di vista della competenza funzionale, del
provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo; ritenuto che
sussistono gli elementi di periculum evocati".
7. L'appello e' affidato a due censure.
Con la prima si contesta l'erroneita' della sentenza per avere
ritenuto inapplicabile ai docenti universitari le disposizioni di cui
al richiamato art. 35, comma 14, del c.c.n.l. 2006 - 2009 - comparto
Universita', escludendo cosi' dai relativi benefici la prof.ssa
M . In particolare, secondo l'assunto della ricorrente, non
andava computato nel limite di 18 mesi il periodo di aspettativa per
il trattamento terapeutico richiesto per la cura del carcinoma alla
mammella.
Secondo l'appellante l'inapplicabilita' della suindicata
disposizione al personale docente sarebbe in contrasto sia con l'art.
3 Cost., che garantisce il principio d'uguaglianza, sia con l'art. 32
Cost., che tutela il diritto alla salute di tutti i cittadini. Una
interpretazione costituzionalmente orientata delle disposizioni del
c.c.n.l. avrebbe consentito all'appellante di godere dei benefici
discendenti dalla suddetta disposizione in caso di gravi patologie
per il personale universitario, senza cioe' escludere il personale
docente.
Con la seconda censura, si contesta, come in primo grado,
l'incompetenza del sottoscrittore del provvedimento impugnato.
8. Questo Consesso, con sentenza parziale e istruttoria 22.2.2018
n. 108, ha:
a) delimitato la materia del contendere, evidenziando che il
ricorso di primo grado era affidato a tre censure, la terza delle
quali assorbita dal Tar e non riproposta in appello; sicche' deve
intendersi rinunciata ai sensi dell'art. 101 c.p.a.;
b) esaminato la seconda censura, respingendola;
c) esaminato in parte la prima censura, ritenendo, in
sintesi, che:
c1) non fosse possibile applicare nel pubblico impiego non
privatizzato l'invocato art. 35, comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 -
comparto Universita';
c2) non fosse nemmeno possibile una interpretazione dell'art. 68,
t.u. n. 3/1957, "costituzionalmente orientata" nel senso di escludere
dal computo del periodo massimo di assenza per malattia i periodi non
computabili secondo il citato art. 35, comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009
- comparto Universita';
c3) sussistesse una oggettiva disparita' di trattamento tra pubblico
impiego non privatizzato e privatizzato, atteso che nel primo non si
escludono dal computo del periodo massimo di assenza per malattia, in
caso di gravi patologie, i giorni di ricovero e cura previsti
dall'art. 35, comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 - comparto Universita';
c4) occorresse approfondire in fatto la rilevanza della questione ai
fini di un possibile incidente di costituzionalita';
c5) per l'effetto, disposto istruttoria in ordine alla prima censura,
al duplice fine di verificare se fosse in fatto stato superato il
periodo massimo di aspettativa utilizzabile, applicando tutte le
possibilita' consentite dal quadro normativo vigente, e se, sempre in
fatto, la patologia della ricorrente rientrasse tra quelle di cui
all'art. 35, comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 comparto Universita'.
8.1. Dall'istruttoria demandata all'Universita' e' emerso che
fossero stati utilizzati dalla ricorrente tutte le tipologie di
permesso consentite, e che non residuassero ulteriori periodi
fruibili.
8.2. La verificazione e' stata affidata prof. C
B , ed e' stata finalizzata ad accertare "se il
periodo di assenza dal lavoro da parte della ricorrente dal
17.12.2014 al 27.2.2015 e dal 28.2.2015 al 10.3.2015, fosse
necessario e, dunque, giustificato, dall'esigenza di effettuare una
terapia salvavita, oppure se la patologia e le relative cure
potessero consentire alla stessa ricorrente una ripresa, sia pure
saltuaria del servizio".
Il verificatore nella sua relazione afferma che "il periodo di
assenza per malattia dal lavoro nel periodo dal 17.12.2014 al
10.3.2015 era giustificato dalla esigenza di effettuare un iter
terapeutico salvavita con margini pressoche' inesistenti per una sua
ripresa saltuaria del servizio".
8.3. Nelle controdeduzioni della prof. C F ,
inoltrate al C.T.U., si afferma, diversamente, che non e'
documentabile con certezza se la signora M fosse in grado
di riprendere, anche saltuariamente, il servizio durante il
trattamento terapeutico, essendo questa una scelta personale che
varia da caso a caso anche in relazioni alle condizioni generali del
paziente.
8.4. Il Collegio ritiene che la consulenza di parte
dell'Universita' non sia in grado di scalfire il ragionamento e le
conclusioni del verificatore nominato dal Collegio, che si e' fondato
sull'esame della documentazione sanitaria in atti, su accertamenti
diagnostici e sull'esame diretto della ricorrente.
9. Il Collegio ritiene che la causa non possa essere decisa senza
sollevare incidente di costituzionalita', nei termini che seguono.
9.1. In punto di non manifesta infondatezza della questione,
giova richiamare le considerazioni gia' svolte nella decisione
parziale n. 108/2018, che di seguito si riportano.
L'unica residua questione di diritto che la causa pone e' se sia
estensibile o meno l'art. 35, comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 -
comparto Universita' al rapporto di pubblico impiego non
privatizzato.
E' indubbio che tale previsione, di natura contrattuale, sia
dettata per il rapporto di impiego privatizzato, e che pertanto la
stessa non sia applicabile al rapporto di pubblico impiego non
privatizzato, quale e' quello del ricercatore universitario.
Il periodo di assenza per malattia, nel pubblico impiego non
privatizzato, e' disciplinato dagli artt. 68 e 70, d.P.R. n. 3/1957,
che prevedono un periodo massimo di assenza continuata per malattia
pari a diciotto mesi, e un periodo massimo cumulato di assenza per
malattia e per motivi di famiglia, pari a due anni e mezzo nel
quinquennio (con possibilita' di una ulteriore estensione, su
domanda, per altri sei mesi, e dunque per un totale di tre anni),
senza escludere dal computo i periodi di assenza per grave patologia,
per ricovero e intervento chirurgico e successive terapie salvavita.
Pertanto, in termini di stretto diritto, si delinea una
disparita' di trattamento tra dipendenti pubblici in regime di
impiego "privatizzato" e dipendenti pubblici in regime di impiego
"non privatizzato", in danno di questi ultimi, atteso che nel periodo
massimo di assenza per malattia vengono computati anche i periodi di
assenza per gravi patologie, come, nella specie, quella oncologica.
Trattasi di discriminazione rilevante ai sensi degli artt. 3 e 32
Cost.
La disparita' di trattamento non e' tuttavia superabile mediante
applicazione diretta dell'art. 35 comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 -
comparto Universita', trattandosi di previsione che non trova
applicazione al rapporto di pubblico impiego non privatizzato.
Ne' la disparita' di trattamento e' superabile attraverso
l'interpretazione "costituzionalmente orientata" degli artt. 68 e 70,
d.P.R. n. 3/1957, perche' l'interpretazione costituzionalmente
orientata e' possibile quando di un testo normativo sono possibili
piu' opzioni ermeneutiche. Tanto non si verifica nel caso di specie,
dove la norma pone un periodo massimo dell'assenza per malattia,
senza dare spazio a possibili eccezioni in via esegetica.
9.2. In punto di rilevanza della questione, la causa non puo'
essere decisa prescindendo dalla soluzione della medesima, che e'
l'unica residua che la causa pone.
In punto di fatto si e' accertato:
a) che se nel periodo di assenza per malattia non fosse stato
computato il periodo non computabile ai sensi del citato art. 35,
comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 - comparto Universita', ma computabile
invece ai sensi dell'art. 68 t.u. n. 3/10957, la ricorrente non
avrebbe perso il posto di lavoro;
b) che la patologia tumorale di cui e' stata affetta la
ricorrente rientra nella fattispecie astratta delineata dall'art. 35,
comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 - comparto Universita'; sicche' ove la
ricorrente fosse stata una dipendente in regime di pubblico impiego
privatizzato, avrebbe potuto usufruire del beneficio ivi previsto
(non computabilita' di certi periodi di assenza per malattia nel c.d.
periodo di comporto), mentre non ne ha potuto fruire, trattandosi di
dipendente in regime di diritto pubblico non privatizzato;
c) ne' giova la considerazione che gli arti. 68 e ss. n.
3/1957 consentono di fruire di periodi di aspettativa a titolo
diverso dalla malattia:
(i) perche' in punto di fatto la ricorrente ne aveva gia' fruito
prima che insorgesse la patologia tumorale, e dunque non poteva piu'
avvalersene per assentarsi per le cure oncologiche;
(ii) e perche' in punto di diritto si tratta di istituti giuridici
diversi, e dunque non comparabili; al fine della verifica della
violazione dell'art. 3 Cost. occorre comparare "poste omogenee" e
segnatamente i periodi di assenza per malattia consentiti per il
pubblico impiego in regime di diritto pubblico e per quello in regime
di diritto privato, e i relativi criteri di computo; la comparazione
evidenzia che il regime della contrattazione collettiva e' piu'
favorevole rispetto a quello posto dalle norme primarie per il
pubblico impiego non contrattualizzato.
9.3. In conclusione, la questione di legittimita' costituzionale
e' sia rilevante sia non manifestamente infondata.
Pertanto il giudizio deve essere sospeso, e gli atti vanno
trasmessi alla Corte costituzionale, ritenendo il Collegio rilevante
e non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 68 comma 3, t.u. 10.1.1957 n. 3, in
relazione agli artt. 3 e 32, Costituzione, nella parte in cui, per il
caso di "gravi patologie che richiedano terapie temporaneamente e/o
parzialmente invalidanti" non esclude dal computo dei consentiti 18
mesi di assenza per malattia i periodi non computabili secondo l'art.
35, comma 14, c.c.n.l. 2006 - 2009 - comparto Universita', vale a
dire i "giorni di ricovero ospedaliero o di day hospital e quelli di
assenza dovuti alle conseguenze certificate delle terapie".
10. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito, e in ordine
alle spese, resta riservata alla decisione definitiva.